Sobre el derecho comunitario: La CIDH y Colombia a propósito del caso Petro

ADVERTENCIA:  Al momento de escribir este artículo, la discusión aquí contenida se encuentra parcialmente en el pasado. Sin embargo, por encontrarse parcialmente vigente, y por llegar a volverse problemático en el próximo futuro, procedo a retomar algunos argumentos. 

El día de ayer, el Consejo de Estado tomó una decisión como segunda instancia de varias acciones de tutela que, en la práctica, dejaron en firme la decisión del Procurador General de la Nación. No es la primera de estas decisiones (de hecho es la tercera) ni tampoco es novedoso el contenido de la decisión. El fundamento principal para que esta decisión se haya tomado, es porque la Constitución Política de Colombia le confiere al Procurador General de la Nación la competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a cualquier funcionario público (con algunas excepciones, que no vienen al caso).

El artículo 277 específicamente dispone:

"Artículo 277.  El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(...)

6.  Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley."

CONCLUSIÓN 1: El artículo es absolutamente claro, y no deja margen para duda alguna.  El Procurador, puede investigar y sancionar a cualquier funcionario público, incluso al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., elegido por voto popular.  Esto, de acuerdo con la Constitución Política de Colombia.

El problema actual surge, cuando nos detenemos a mirar otros artículos de la Constitución, y no sólo el artículo 277.  Por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución, que nos hace referencia a que existen normas del orden internacional (tratados), que por su naturaleza, forman parte de lo que en derecho se denomina "bloque de constitucionalidad", que no es otra cosa que otorgarle valor constitucional a lo que en principio no es Constitución.  Sin embargo, esa norma va más allá de esa enunciación.  Observen:

"Artículo 93.  Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia."

CONCLUSIÓN 2: Los convenios sobre derechos humanos que no se pueden suspender en los estados de excepción, se interpretan como si fueran la misma Constitución.

CONCLUSIÓN 3: Al establecerse en la Constitución que estos tratados prevalecen en el derecho interno, y que los derechos consagrados en la Constitución (incluyendo los fundamentales) se interpretan a partir de esos convenios, se le está otorgando una PRIMACÍA sobre el derecho interno, incluyendo el texto constitucional, que es parte del derecho interno.

Hasta ahí, es claro que, en caso de que se pudiera concluir que las decisiones de la Comisión Interamericana, de Derechos Humanos, son de carácter obligatorio, se tendría que afirmar que esa decisión sería más obligatoria, que la decisión (también obligatoria) del Procurador General de la Nación. Esto es así, en la medida en que las competencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos surgen de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (una de las convenciones a las que hace referencia el artículo 93 de la Constitución).  Este es el punto fundamental, pues es aquí donde más intérpretes de la norma han cometido errores, y están induciendo al pueblo colombiano en error.

El argumento principal planteado por muchos de ellos, es que la decisión de la Comisión, es realmente una recomendación, y no una decisión obligatoria.  Esta postura, se fundamenta en dos errores: 1) Asumir que por la Comisión no ser Juez, es incapaz de tomar decisiones obligatorias, o puesto en otras palabras, que únicamente las decisiones de la Corte Interamericana son obligatorias, y las de la Comisión no. 2) Una lectura indebida de la norma sustantiva en la que se fundamenta la Comisión para dictar las medidas cautelares.

En relación con el numeral 1), es conveniente destacar que las únicas disposiciones que se acatan en el "mundo jurídico" no son las órdenes de jueces.  También otras autoridades están investidas de poder para ordenar -como por ejemplo un policía de tránsito que impone un comparendo-.  En materia internacional no es la excepción, y particularmente en materia de derecho comunitario (piénsese en Unión Europea o Comunidad Andina de Naciones, por ejemplo) hay autoridades de esa índole también.

En cuanto al numeral 2), es importante anotar que la redacción de la norma en español es algo confusa, en la medida en que parecería indicar que la Comisión únicamente formula recomendaciones, como lo ha interpretado el Procurador.  Veamos la redacción del literal b. del artículo 18 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos:

"Respecto a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, la Comisión tiene las siguientes atribuciones:

b.  Fromular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus legislaciones, de sus preceptos constitucionales y de sus compromisos internacionales, y también disposiciones apropiadas para fomentar el respeto a esos derechos;"

El texto en inglés, de esa misma disposición, es mucho mas revelador.  Veamos:

"b. To make recommendations to the governments of the states on the adoption of progressive measures in favor of human rights in the framework of their legislation, constitucional provisions and international commitments, as well as appropiate measures to further observance of those rights;"

La lectura en inglés de la norma, no permite la doble interpretación que se podría plantear con el texto en español, y en consecuencia, nos permite colegir que la Comisión "recomienda", pero también "dicta medidas o disposiciones apropiadas para fomentar el respeto a los derechos humanos". Precisamente, la norma procedimental de la Comisión que permite tomar decisiones sobre medidas cautelares son parte de este segundo grupo, y no del primero (recomendaciones).

CONCLUSIÓN 4: Las medidas cautelares que toma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no son recomendaciones, sino que son "disposiciones apropiadas", que son de naturaleza mandatoria, es decir, son obligatorias.

Como consecuencia de lo anterior, es que también la Convención Interamericana permite que, en caso de no cumplirse con esas medidas ordenadas por la Comisión Interamericana, pueda posteriormente la Corte Interamericana tomar medidas provisionales para proteger los derechos de las personas.  Esas medidas, son tomadas por jueces, y no por la comisión, y también son obligatorias.

Como se observa, entonces, la discusión acerca del carácter optativo de las medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es una discusión que no se fundamenta en el texto de todo el cuerpo normativo que rodea la Comisión Interamericana.  Así lo ha entendido tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Las situaciones que se han generado como consecuencia de estas medidas, no son distintas de las decisiones tomadas por la Corte Internacional de Justicia en el caso del litigio con Nicaragua en relación con San Andrés.  Gran parte de la población querría que se trataran de medidas optativas, pero ese deseo no cambia la naturaleza de las decisiones adoptadas.  El acatamiento de estas decisiones es una consecuencia directa de adherirse al tipo de tratados que incorporan estas normas a nuestro derecho interno.  Es por ello que la decisión sobre adherirse o no a determinados tratados, no son decisiones simplemente de carácter político para asegurar que somos parte activa de la comunidad internacional.  Las consecuencias de firmar y ratificar este tipo de tratados, implica precisamente la posibilidad de que las decisiones adoptadas por estas instancias creadas por aquellos, tendrían carácter obligatorio.

Reitero, la lectura en contrario, es una lectura guiada por el deseo, y no por la interpretación jurídica.  Basta leer las cuatro conclusiones aquí resumidas, para observar que las medidas cautelares ordenadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son de carácter obligatorio, no porque esta Comisión lo diga, sino porque nuestra misma Constitución así lo ha previsto.