La vigencia actual del derecho "esotérico"

El título del presente ingreso, sin duda es peyorativo.  Tratar de "esotérico" algo tan serio como el derecho, parece una absoluta falta de respeto.  Sin embargo, con ello lo que se pretende llamar la atención es acerca del carácter impenetrable para la mente de ciertos aspectos jurídicos que parecen claros, pero que racionalmente no parecen seguir criterios de necesariedad. 

Quizá el ejemplo más famoso o reconocido de lo que aquí he denominado derecho esotérico, es el auge del derecho natural.  El concepto de "derecho natural" hace referencia a la existencia de un conjunto de parámetros o reglas jurídicas que se encuentra por fuera de la norma jurídica creada por el hombre, y que hace que el derecho positivo (leyes, decretos y demás normas escritas) dependa de los primeros.  En la antigüedad, era claro, por ejemplo, que el hombre era la cabeza de la familia y tenía poder de decidir sobre su cónyuge y sus hijos.  Una ley que dijese lo contrario podría ser muy válida desde el punto de vista de procedimiento, pero no podría en ningún caso llamarse derecho.

La disputa que se generó en la comunidad jurídica llevó a que surgiera un movimiento contestatario que se denominó el "positivismo jurídico" que precisamente defendía la tesis de que derecho era lo que fuera válidamente producido por el sistema jurídico.  No hay temas vedados o asuntos ocultos al derecho.  No existen límites distintos a los que impone el mismo ordenamiento jurídico.

El positivismo ha gozado -y sigue gozando- de muchos seguidores puesto que le permite a quien detenta el poder, definir cómo es el derecho siempre que haya concordancia con las normas fundantes o normas fundamentales (por ejemplo, la Constitución).  Sin embargo, el auge del nacionalsocialismo en Alemania llevó a que entrara en crisis el criterio según el cual el criterio de validez de la norma sea el que determine qué es derecho y qué no es.  Sin embargo, la progresiva pérdida de poder secular de la Iglesia Católica, entre otros, ha llevado a que el concepto de derecho natural, vaya perdiendo igualmente fuerza.

Sin embargo, lo que parecería ser un tema superado, ese derecho no explicado y no racionalizado, vuelve a aparecer en otros ámbitos menos obvios pero igualmente problemáticos.  Basta revisar, por ejemplo, el debate que manejan los expertos constitucionalistas en relación con los límites de reforma a la Constitución.  El hecho de considerar que el Constituyente no puede sustituir la Constitución cuando lo que se busca es reformar, pone de presente una regla o un principio jurídico extranormativo, no explicado.  Recuérdese, por ejemplo, lo que se dijo en relación con el intento de reformar la Constitución para permitir la segunda reelección presidencia.  Allí (pero no solo en este contexto) la Corte Constitucional retomó la problemática sobre los límites al poder reformador de la Constitución. Hoy en día parece claro que hay cosas que se pueden reformar de la Constitución, y otras que no.  Sin embargo, esto no está en la Constitución, ni tampoco en ningún otro lado.  Ha sido una interpretación que ha venido siendo construida.

Para muchos, quizá la lógica, o la conveniencia de la explicación resulta suficientemente satisfactoria como para pretender justificar la imposición de límites invisibles y no surgidos del ordenamiento mismo.  Sin embargo, si se busca un fundamento o un criterio anterior que limite al soberano ejercer su poder soberano, encontraremos que se rompe una regla ("la regla fundamental") de la lógica moderna, conocida como el principio de no contradicción: una cosa no puede "ser" y "no ser" al mismo tiempo.  En otras palabras, o el pueblo "es soberano", o el pueblo "no es soberano".  No habría lugar a puntos medios.

Ese caractér oculto o impenetrable del derecho natural se nos vuelve a poner de presente cuando estamos ante temas como la limitante a la facultad de reforma de la Constitución.  Muy válido, y quizá muy conveniente, pero claramente no se encuentra justificado por el sistema mismo. Como ese ejemplo, hay otros que nos ponen de presente que ese culto a la racionalidad sigue ocultando la vigencia de un componente interesante de derecho esotérico, que quizá damos por sentado, por la autoridad de quien defiende la tesis.  El asunto, no parece estar erradicado, muy a pesar de lo que muchos piensan.
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Imagen tomada de: http://muddycolors.blogspot.com/